TJ-SP exclui contribuições sociais do cálculo do ISS

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) concedeu uma liminar inédita para uma
empresa do setor de construção civil excluir o PIS e a Cofins do cálculo do Imposto
sobre Serviços (ISS). A decisão aborda mais uma das teses desenvolvidas após o
julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou a retirada do ICMS
da base do PIS e da Cofins.

A tese do ISS aproveita o conceito de faturamento ou receita bruta desenvolvido
pelos ministros do STF, em 2017, no julgamento sobre o imposto estadual (RE
574706). Esse conceito ficou limitado a receitas advindas da realização do objeto
social da empresa e que integram definitivamente seu patrimônio, com a exclusão
de valores transitórios.

“Esse mesmo raciocínio deve valer para o ISS”, diz a advogada que representa a
construtora na ação, Roberta Gemente, sócia da Roncato Advogados. Ela afirma que
analisou as legislações do ISS de muitos municípios e em algumas, como as de São
Paulo, Jundiaí (SP), Belém e Campo Grande, consta que a base de cálculo do imposto
é o valor do serviço, representado pela receita bruta. Assim, acrescenta, deve
restringir-se ao valor líquido da prestação de serviço, com a exclusão dos valores de
tributos.

Na prática, segundo Roberta, a liminar do Tribunal de Justiça de São Paulo (processo
nº 2028738-32.201.8.26.0000) pode interessar a todas as prestadoras de serviço
localizadas em municípios com legislação que extrapola o conceito de receita bruta
definido pelo Supremo.

No município de São Paulo, por exemplo, o artigo 17 do Decreto nº 53.151, de 2012,
diz que “a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, como tal considerada a
receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os
descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição”.

O mesmo ocorre em Jundiaí, onde a empresa resolveu entrar com a ação. O artigo
171 da Lei Complementar nº 460, de 2008, afirma que “entende-se por preço do
serviço, a receita bruta dele proveniente, sem quaisquer deduções, exceto as
previstas nesta lei complementar, ainda que a título de subempreitada de serviço,
frete, despesas ou imposto”.

Na decisão que favorece a construtora, a desembargadora Beatriz Braga, da 18ª
Câmara de Direito Público do TJ-SP, considerou cabível a concessão da tutela. “Para
tanto, vê-se a existência de controvérsia jurídica sobre a matéria debatida nos autos.
Assim, o princípio geral de cautela do magistrado autoriza a concessão da medida
pretendida”, diz. A magistrada, contudo, acrescenta que “a medida é reversível e
pode ser revogada quando do julgamento do recurso”.

Diante do precedente do STF, segundo o advogado Pedro Moreira, do CM
Advogados, os contribuintes têm entrado com ações no Judiciário para excluir o PIS
e a Cofins da própria base de cálculo e o ISS do cálculo das contribuições, entre
outras.

“Os contribuintes possuem forte fundamento jurídico para tais discussões, o que
gera competividade e eficiência aos negócios, podendo, mediante decisão judicial,
retirar tais tributos da base de cálculo e, no futuro, ainda restituir o indébito dos
últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação”, diz.

Sobre a exclusão do PIS e da Cofins do ISS, Moreira destaca que é uma tese recente
e esta é a primeira decisão da qual tem notícia neste sentido. “A decisão do TJ-SP
indica a plausibilidade da tese, sendo uma boa oportunidade aos contribuintes”,

Já o advogado Diogo Ferraz, do Freitas Leite Advogados, apesar de também não
conhecer outras decisões neste sentido, pondera que a que favorece a construtora
ainda parece bastante superficial porque não chegou a entrar no mérito. Contudo,
em relação à tese, ele considera a construção interessante, embora seja mais
desafiadora do que as outras discussões, principalmente porque, de acordo com a
Lei Complementar nº 116, de 2003, a base de cálculo do ISS não é a receita bruta,
mas o preço do serviço prestado.

De acordo com Ferraz, embora o preço do serviço integre a receita bruta,
juridicamente são conceitos diferentes e economicamente são grandezas distintas.
“Além disso, enquanto o ICMS é destacado na nota fiscal e mais claramente
repassado ao consumidor, o PIS e a Cofins, em regra, não são destacados na nota, o
que dificulta a visualização desse repasse, embora ele certamente ocorra, pois
qualquer contribuinte é forçado a embutir os custos tributários nos valores
cobrados dos seus clientes”, diz.

No caso desse processo em concreto, afirma o advogado, a discussão se mostra
mais viável porque a lei do município de Jundiaí define o preço do serviço como
sendo a receita bruta dele decorrente para delimitar a base de cálculo do ISS. “Isso
acaba permitindo uma maior vinculação entre o entendimento firmado pelo STF e
esse caso concreto.”

Em nota, a Prefeitura de Jundiaí destaca que a decisão é apenas uma liminar que
pode ser revertida a qualquer momento pelo TJ-SP, com base na defesa do
município. Portanto, acrescenta, “não cabe pronunciamento antes da decisão final
da Justiça”.

Fonte: Valor Econômico